Ковенанты в кредитном договоре понятие и виды. Финансовые ковенанты как механизм мониторинга заемщика. Длительная контрацепция с помощью «Ковинана»

Есть множество доступных вариантов для получения кредитных средств: залоги, поручительства третьих лиц, страхование, и так далее. И это еще не весь список. К таким вариантам можно отнести и финансовый ковенант. Это еще одна дополнительная гарантия в погашении задолженности.

Суть ковенанта

Согласно юридической документации, ковенантом называют договорное обязательство, которое заемщик дает кредитору. Этот документ содержит список четко установленных действий, которые заемщик обязан выполнять либо не выполнять в течение всего срока кредитного договора. Если заемщик не будет соблюдать положения, которые содержат ковенанты в то это дает кредитору право объявить ему дефолт. То есть банк может потребовать вернуть ему весь остаток займа и проценты по нему.

Разновидности ковенантов

Кредитные ковенанты можно разделить на активные обязательства, то есть заемщик обязан выполнить ряд конкретных действий, и пассивные обязательства, то есть заемщик вправе отказаться от совершения каких-либо действий. В общем, ковенант - более приемлемый вариант кредитования для юридических лиц, но, в принципе, его могут использовать и физические лица. Допустим, заемщика могут обязать представить кредитному учреждению такие документы, как справка о доходах или страховка на залоговое имущество.

Финансовые ковенанты

Финансовые ковенанты напрямую связаны с экономическими показателями занятий заемщика, а если точнее, он в определенной степени поддерживает их. Например, определяются наибольшие или наименьшие значения для величины личных запасов средств, показатели продуктивности собственных средств, величины дебиторской задолженности и так далее.

Основным плюсом финансового ковенанта является то, что он позволяет существенно снизить размер кредита, поскольку банк в этом случае получает дополнительные гарантии и возможность вернуть кредитные средства в полной мере, если обязательства не выполняются. Кроме этого, во время сложной экономической ситуации ковенант может применяться заемщиком в качестве доказательства своего стабильного положения. Банки сегодня избирательны во время подписания договора, а ковенант - это отличная возможность получить доверие кредитного учреждения.

Задачи и преимущества ковенанта

Основная цель ковенанта - это уменьшение общей суммы заемных средств и убеждение кредитора в надежности клиента. Если есть возможность определить ответственность сторон кредитных отношений, то увеличивается и точность прогноза риска негативных событий. Заемщик, соблюдая обязательства договора, не выходит за пределы коэффициентов дебиторской задолженности и собственного капитала. Если все его действия согласованы с описанными условиями, то ковенант это активный, если же имеются нарушения со стороны клиента, то пассивный.

Финансовый ковенант определяет возможности клиента в отношении его платежеспособности за установленный период, но при этом он не считается Важны в данном случае залоговые активы, прибыльности и рентабельности. Если ковенант будет сложно просчитать, то, скорее всего, при судебном разбирательстве суд поддержит сторону заемщика.

Для того чтобы ковенанты были целесообразными, важна информационная доступность в отношении компании. Заемщик должен отчитываться о своих доходах за отчетный период, вовремя вносить платежи и ежегодно страховать залоговое имущество. К условиям ковенанта можно отнести обязательство заемщика не закладывать собственное имущество, не изменять сферу своей деятельности.

На предприятие могут наложить ограничения на сокращение дополнительное привлечение денежных средств со стороны других кредитных учреждений, отчуждение средств производства. Банк таким образом старается контролировать предприятия. Если заемщик не выполняет установленные обязательства, то кредитор может повысить процентную ставку, изменить существующие положения ковенантов или требовать дополнительного обеспечения.

Способы использования ковенанта

Ковенант - это возможность получить дополнительные гарантии при заключении кредитного договора. Его используют в сделках между юридическими и физическими лицами, в корпоративных соглашениях, облигационных займах и прочих финансовых сделках. На сегодняшний день многие банки предпочитают установить ковенант с наложением штрафных санкций и запретом сотрудничества с определенными организациями.

Тем не менее данный механизм нельзя назвать надежной гарантией, поскольку его нарушение очень рискованно. Снизить риск можно только до выдачи кредитных средств, а не после того, как будет заключен договор с заемщиком. В суде в основном оправдывают заемщика, если он несет ответственность за погашение кредита.

ВВЕДЕНИЕ

В течение последнего времени к нам периодически поступают запросы относительно работы ковенантных условий в российском праве. В основном это связано с желанием использовать ковенанты в кредитных договорах и облигациях, а также намерением оценить целесообразность включения в договор соответствующих условий для получения более высокого кредитного рейтинга. Коль скоро вопрос о ковенантах приобрел такой большой интерес и значение для участников российского рынка, мы решили подготовить специальный обзор арбитражной практики, предметом рассмотрения которой стали ковенантные условия кредитных договоров.

В настоящем Специальном обзоре о практике применения арбитражными судами ковенантов (далее – «Обзор») мы представляем Вашему вниманию результат анализа 896 судебных актов, которые были приняты в течение периода с 1 января 2010 года по 10 октября 2011 года по спорам из кредитных договоров и обнаружены нами в правовой информационной базе «КонсультантПлюс». В результате исследования нам удалось найти 29 судебных актов, в которых ковенантным условиям давалась правовая оценка. Из 29 судебных актов (а) в 26 актах суды удовлетворили требования о досрочном погашении кредитов и (или) взыскании повышенных процентов, основанием для которых было нарушение ковенантов, и (б) в 2 судебных актах ковенанты получили подтверждение правомерности их использования в договорах (в иске о признании их недействительными было отказано). Общий вывод проведенного исследования состоит в том, что на данный момент складывается устойчивая судебная практика предоставления ковенантам полной судебной защиты .

Отчет состоит из двух частей. На практике мы обнаружили большую пользу в том, чтобы с самого начала определиться с общими вопросами о ковенантах (определение ковенант, последствия несоблюдения и функции ковенант), поэтому в первой части Обзора решили привести (I) общие сведения о ковенантных условиях. Во второй части приводятся (II) результаты анализа арбитражной практики, в которых изложены выводы о том, насколько широко и глубоко ковенанты прошли проверку в российских арбитражных судах и какова особенность такого рода судебных разбирательств.

ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ О КОВЕНАНТАХ

Определение ковенантов Под ковенантами принято понимать те условия договора, в которых должник принимает на себя обещания относительно того, что сам должник и (или) связанные с ним третьи лица совершат определенные действия (позитивные ковенанты) или воздержатся от их совершения (негативные ковенанты). Ковенанты могут быть выражены как в описании действий (полная и своевременная уплата налогов), так и в описании их последствий (повышение кредитного рейтинга или объема продаж).

Традиционно к ковенантным условиям относят те действия, в отношении которых должник может обещать их выполнение (например, не передавать определенное свое имущество в залог и не менять предмет своей основной деятельности). В этом смысле ковенанты противопоставляются событиям дефолта, к которым относят обстоятельства, в отношении которых должник не может давать обещаний (например, существенное негативное изменение рынка). В случае если это предусмотрено кредитным договором, то нарушение ковенант может привести к дефолту по кредиту (возникновению права требовать досрочного погашения долга).

Последствия несоблюдения ковенантов

Стороны по договору предусматривают по своему усмотрению последствия, которые наступают в результате нарушения ковенантов. Самым распространенным последствием такого нарушения является предоставление кредитору права требовать досрочного погашения задолженности перед ним. Иными последствиями нарушения ковенантов является, в частности, возникновение у кредитора права повысить процентную ставку, требовать предоставления дополнительного обеспечения, а также требовать внесения в кредитный договор изменений в виде дополнительных ковенантов и (или) замены ковенантов на более строгие.

Соблюдение ковенантов, наоборот, может привести к благоприятным изменениям условий финансирования, если это предусмотрено по условиям такой сделки. В частности, с выполнением ковенантов может связываться снижение процентной ставки, возможность увеличения срока предоставленного финансирования или уменьшения размера обеспечения по нему.

Функции использования ковенантов

Использование ковенантов направлено на обеспечение полного и своевременного возврата долга. Во-первых, обеспечение возврата долга с помощью ковенантов достигается за счет ограничения в совершении действий, которые противоречат интересам кредиторов по данному долгу. Например, к такого рода ковенантам относятся следующие условия: ограничение выплат дивидендов; привлечение дополнительного финансирования от других кредиторов; передача имущества в залог для обеспечения обязательств перед другими кредиторами; использование других банков для зачисления выручки от своей деятельности; отчуждение основных средств производства и иного существенного имущества.

Во-вторых, возврат долга обеспечивается за счет своевременного получения информации и возможности вовремя начать осуществление защиты своих интересов, в том числе путем заявления требования о возврате долга. В этой связи используются информационные ковенанты, которые направлены на получение информации о деятельности должника, его финансовом положении и текущем состоянии дел; также финансовые ковенанты, задача которых состоит в том, чтобы с помощью финансовых показателей зафиксировать представление сторон по сделке о ситуации, когда должник находится в зоне риска и необходимо предпринимать какие-либо действия для исправления ситуации (в том числе путем заявления требования о досрочном погашении долга или его реструктуризации). Таким образом создается система раннего оповещения о возможных трудностях с возвратом долга.

РЕЗУЛЬТАТЫ АНАЛИЗА

Насколько широко ковенанты рассматривались арбитражными судами?
Уровни и регионы арбитражной практики

В настоящее время ковенантные условия анализируются в судебных актах, которые приняты на разных уровня системы арбитражных судов. Из 29 обнаруженных судебных актов: (а) 2 приняты Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее – «ВАС»), и (б) 27 приняты судами арбитражных округов, причем эти акты приняты судом не одного округа, а судами 8 разных округов. При этом большее количество судебных актов по поводу ковенантов было принято в арбитражных судах Московского округа (13 из 29) и Западно-Сибирского округа (4 из 29). В целом это свидетельствует о том, что ковенанты за исследуемый период времени получили достаточно широкую практику рассмотрения в арбитражных судах (как по вертикали, так и по горизонтали системы арбитражных судов).

Наиболее важным представляется то, что недавно Президиум ВАС опубликовал Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса о кредитных договорах, который имеет рекомендательную силу для арбитражных судов и касается разрешения споров об ограничительных (негативных) ковенантах. Президиум ВАС в качестве рекомендованной указывает практику признания правомерными условий кредитных договоров относительно обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если (а) действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, (б) обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом (в) принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита) 1 . Таким образом Президиум ВАС поставил точку в противоречивой судебной практике относительно того, нарушают ли ограничительные ковенанты положения статьи 22 Гражданского кодекса о ничтожности отказа или других сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности.

За исследованный период мы встретили только два ковенанта, которые некоторыми арбитражными судами были признаны недействительными. При этом один из данных ковенантов (обязательство поддерживать определенны объем кредитового оборота в банке кредитора) признавался недействительным только в одном судебном округе (ФАС Северо-Кавказского округа), в то время как арбитражные суды других судебных округов данный ковенант признавали действительным (ФАС Уральского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд и Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд). Другой ковенант (обещание не привлекать дополнительные кредиты в других банках) был признан недействительным только в ФАС Западно-Сибирского округа, но именно по этому виду ковенант (обещание не принимать на себя
дополнительные обязательства перед другими кредиторами) Президиум ВАС в качестве рекомендуемой привел практику, когда такого рода ковенантные условия признаются действительными.

Виды ковенантов

В изученных судебных актах рассматривается не отдельный вид каких-то определенных ковенантов, как это было в предшествующие периоды времени, когда оспаривались ограничительные ковенанты на открытие или использование счетов в других банках. Напротив, в исследованный период времени предметом судебного разбирательства стал достаточно широкий круг различных видов ковенантов, в том числе следующие:

Обязанность должника не осуществлять реорганизацию и ликвидацию (уведомлять о принятом должником решении о реорганизации и ликвидации), а также обязанность должника не допускать банкротства 2 ;
- обязанность должника не изменять основной вид деятельности (или предварительно уведомить о принятом должником решении об измене-
нии основного вида деятельности) 3 ;
- обязанность должника извещать об изменениях в органах управления должника и в учредительных документах должника 4 ;
- обязанность должника не допускать ухудшения своего финансового положения 5 ;
- обязанность должника предоставлять годовую и квартальную бухгалтерскую отчетность 6 ;
- обязанность должника не допускать нарушения своих обязательств, вытекающих из других правовых оснований (кросс-дефолт) 7 ;
- обязанность должника не допускать предъявления к нему исков на сумму, размер которой ставит под угрозу выполнение должником обязательств по договору 8 ;
- обязанность должника (группы компаний должника) поддерживать определенный объем кредитового оборота на расчетном счете в банке кредитора 9 .

Основной предмет исследования

Помимо того, что разные виды ковенантов начали рассматриваться судами различного уровня, важным обстоятельством является то, что ковенанты стали основным вопросом при рассмотрении судебных дел. Дело в том, что в практике прошлых лет арбитражные суды ссылались на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по договору, а требования кредитора о досрочном взыскании кредита удовлетворяли на основании просрочки, которую допустил должник. Напротив, в настоящее время нарушение
ковенантов является самостоятельным основанием для удовлетворения требований кредиторов, возникших в связи с нарушением ковенантов. В отдельных судебных актах даже приводится определение ковенанта 10 . Нарушение ковенантов признается арбитражными судами достаточным основанием для применения последствий, связанных с их нарушением.

Из каких исковых требований возникают дела по поводу ковенантов?

Арбитражные суды дают правовую оценку и применяют ковенанты при рассмотрении споров о признании ковенантных условий кредитного договора недействительными, о реализации прав кредитора требовать досрочного погашения кредита в связи с нарушением ковенантов, а также о взыскании неустойки и (или) повышенных процентов по договору.

Требование о признании ковенантов недействительными

Требования должника о признании ковенанта недействительным как ограничивающего право должника на осуществление принадлежащих ему прав по своему усмотрению в исследованный период рассматривались арбитражными судами достаточно редко. В настоящее время арбитражной практикой включение ковенантов в кредитный договор практически всегда признается законным 11 .

В поддержку правомерности использования ковенантов арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса) и основные начала (принципы) гражданского законодательства (статья 1 Гражданского кодекса). Арбитражные суды указывают, что «подписав договор о предоставлении кредита, заемщик соглашается со всеми его условиями, то есть принимает на себя обязательства по выполнению всех условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную силу».

Требование о досрочном взыскании долга

Право кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов является самым распространенным последствием нарушения ковенантов, применяемым в арбитражной практике. Арбитражные суды признают несостоятельными доводы заемщиков о недействительности условия кредитного договора о праве кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов. Арбитражные суды указывают, что данные условия соответствуют принципу свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса), и корреспондируют праву банка досрочно взыскать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты при нарушении заемщиком обязательств по договору (статья 33 Федерального закона Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности») 12 . Кроме того, «перечень оснований для досрочного возврата кредита, установленный законом, не является закрытым, поэтому стороны вправе по своему усмотрению предусмотреть иные основания для досрочного возврата кредита» 13 .

Взыскание неустойки и повышенных процентов по кредиту

Другим последствием нарушения ковенантов является возникновение права кредитора взыскивать неустойку либо повышенные проценты по кредиту. В арбитражной практике данное последствие нарушения ковенанта используется только при нарушении заемщиком (группой компаний заемщика) обязанности по поддержанию оборота денежных средств по расчетным счетам должника (группы компаний должника) в банке кредитора в определенном сторонами размере.

Какова практика применения общего ковенанта о недопущении ухудшения финансового положения?

В настоящее время в российской банковской практике распространенной является практика включения в кредитный договор вместо финансовых ковенантов (основанных на указании определенных финансовых показателей) условия об обязанности заемщика не допускать ухудшения своего финансового положения.

В случае получения кредитором информации, дающей основания предполагать, что имеется угроза ухудшения финансового положения заемщика, либо такое ухудшение уже произошло, кредитор получает право требовать от должника досрочного возврата кредита. При этом условия кредитного договора не содержат конкретных финансовых показателей хозяйственной деятельности, которые должен соблюдать должник.

В качестве показателей ухудшения финансового положения заемщика арбитражная практика принимает следующие обстоятельства: возникновение просроченной задолженности по кредитному договору; просьба заемщика о пролонгации срока возврата кредита в связи с финансовыми трудностями по одному из кредитных договоров, заключенных между сторонами 14 ; предъявление требования о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика 15 ; уменьшение размеров активов заемщика 16 .

ВЫВОД

Позитивной тенденцией практики арбитражных судов является повсеместное признание правомерности ковенантов (в случае их оспаривания) и предоставление кредитору судебной защиты в реализации прав, основанных на нарушении ковенантов. Большинство ковенантов получает судебную защиту вне зависимости от вида и формулировок соответствующих условий. Несмотря на то, что арбитражные суды иногда ссылаются на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по кредитному договору, переход к признанию правомерности включения ковенантов в кредитный договор является очевидным.

Спецобзор подготовлен юристами «Линии права».
Наши специалисты будут рады рассмотреть иные интересующие Вас вопросы в рамках спецобзоров и еженедельного обзора законодательства.
Ваши вопросы и предложения по улучшению нашей работы просим направлять партнеру Линии права Юрию Туктарову ([email protected]).
Более подробную информацию об услугах Вы можете получить на сайте www.lp.ru .

_________________________________________

1 Пункт 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 147 от 13 сентября 2011 г.).
2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июня 2010 г. N А33-9756/2009, Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 августа 2011 г. по делу N А56-18340/2010, Постановление ФАС Центрального округа от 13 августа 2010 г. по делу N А35-12979/2009, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2011 г. по делу N А41-20369/09, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. по делу N А56-72982/2010, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. по делу N А21-9881/2010.
3 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161.
4 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 09АП-26616/2009-ГК по делу N А40-77778/09-30-634.
5 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4697-10 по делу N А40-8951/09-10-82, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. N Ф09-4715/10-С3 по делу N А60-15130/2009-С2, Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2010 г. N Ф09-11199/09-С5 по делу N А60-15146/2009-С2, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. N 09АП-31193/2010-ГК по делу N А40-49312/10-133-401, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. N 09АП-530/2010-ГК по делу N А40-71896/08-10-502.
6 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20.
7 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172.
8 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N09АП-30424/2010 по делу N А40-43872/10-97-372, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 г. по делу N А56-62800/2009.
9 Постановление ФАС Уральского округа от 10 февраля 2011 г. N Ф09-240/11-С3 по делу N А50-13540/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-19918/2010-ГК по делу N А40-3116/10-47-25, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 09АП-20290/2010-ГК по делу N А40-49959/09-46-385, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2010 г. по делу N А65-4933/2010.
10 В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу N А41-3443/11 приводится даже определение термина «ковенант». В нем указывается, что «ковенантами (англ. «covenant» - соглашение, договор) являются договорные обязательства совершить определенные действия или воздержаться от таких действий».
11 Ранее арбитражная практика признавала включение некоторых ковенантов в кредитный договор недействительным: (а) постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2006 г. по делу N Ф08-6575/2005 (арбитражный суд признал недействительным ковенант об обязанности заемщика поддерживать минимальный объем денежных потоков, подлежащих проведению через филиал банка, в размере 100% от общей суммы оборотов как направленный на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов (статья 1 Гражданского кодекса) и ограничивающий конкуренцию (статья 10 Гражданского кодекса); (б) постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. по делу N А60-5876/2008 (арбитражный суд не признал увеличение кредиторской задолженности, неполучение заемщиком государственных субсидий в качестве обстоятельства, свидетельствующего о нарушении заемщиком ковенанта не ухудшать свое финансовое положение); (в) решение Арбитражного суда Краснодарского края от 2 мая 2007 г. по делу N А-32-2771/2007-55/15 (арбитражный суд не поддержал ковенант об обязанности заемщика поддерживать ежемесячные кредитовые обороты по своим расчетным и текущим счетам в банке не менее 70% от совокупных кредитовых оборотов денежных средств по всем своим расчетным и текущим счетам. Арбитражный суд указал, что данное условие кредитного договора противоречит принципу свободы договора, закрепленному статьей 1 Гражданского кодекса, поскольку ограничивает заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов заемщика и оборот денежных средств по данным счетам. Кроме того, согласно позиции арбитражного суда данное условие также свидетельствует об антиконкурентных действиях кредитора, поскольку иные контрагенты лишаются потенциальной возможности сотрудничать с заемщиком, получая при этом доход, что противоречит нормам статьи 10 Гражданского кодекса).
12 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. по делу N А60-15130/2009-С2.
13 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. по делу N А40-156067/09-30-1172.
14 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. по делу N А40-8951/09-10-82.
15 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010.
16 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. по делу N А40-49312/10-133-401.

_______________________________________________

В современной экономической и политической ситуации сложно пере-оценить важность выполнения условий кредитных соглашений компаниями-заемщиками. Условия кредитных соглашений часто включают в себя помимо своевременного погашения процентов и тела кредита выполнение кредитных ковенантов, которые представляют собой ограничения на деятельность и финансовое положение компании и обеспечивают займодавцам определенный уровень безопасности от банкротства должника.

В частности, ковенанты могут предписывать предприятиям придерживаться определенных минимальных значений финансовых показателей в отчетности по международным стандартам. Данные показатели, как правило, связаны с отношением доходности компании к возможности обслуживать долг. Среди финансовых коэффициентов, часто используемых в рамках кредитных соглашений, можно выделить следующие соотношения:

Долг/EBITDA;
EBIT/Проценты к уплате;
Выручка/Долг;
Выручка/Краткосрочный долг;
Собственные средства/Долг.

Выбор коэффициентов и предельных уровней производится банками или другими кредиторами для каждого существенного заемщика с учетом специфики его деятельности и оценки рисков.

Риски, связанные с нарушением ковенантов

Кредитные соглашения также содержат описание последствий за нарушение условий ковенантов компаниями-заемщиками. Такие последствия могут заключаться, например, в следующих действиях:

досрочном погашении всего долга и начисленных процентов;
увеличении процентной ставки по кредиту;
начислении штрафов или
отказе от дальнейшего финансирования.

На практике до недавнего времени российские компании в случае отклонения показателей, рассчитанных на основании финансовой отчетности, от требуемых кредитными соглашениями значений предоставляли банкам гарантии от третьих лиц, залоги акций и имущества, шли на увеличение процентной ставки по кредитам, чтобы подтвердить свою платежеспособность и избежать последствий нарушения ковенантов. В результате условия ковенантов могли быть неоднократно пересмотрены в сторону снижения требований к доходности и ликвидности предприятий, испытывающих трудности.

Однако с июля 2014 г. последствия за нарушения кредитных ковенантов могут привести к потере доступа к кредитным средствам. Дело в том, что санкции США и ЕС, запрещающие западным компаниям участвовать в привлечении нового финансирования для российских предприятий, означают, что в случае даже небольшого технического нарушения условий кредитных соглашений западные кредиторы формально не имеют права реструктуризировать или каким-либо другим образом изменить в пользу российских заемщиков условия текущих соглашений. Такие действия будут рассмотрены как помощь в организации финансирования для российских компаний. Кроме того, российские банки также могут не пойти на уступки по заключенным соглашениям, так как рост инфляции, которая за последние 10 месяцев составила 7,13 % (по сравнению с 6,45 % за весь 2013 г.), и увеличение ставки рефинансирования с 8 до 9,5 % в октябре — ноябре 2014 г. приведут к увеличению стоимости заемных средств, что сделает более выгодным заключение новых кредитных договоров под более высокий процент, нежели пролонгацию действующих соглашений.

Отдельный риск, связанный с нарушением ковенантов, возникает у компаний, имеющих несколько кредитных соглашений с различными ковенантами.

Например, компания «А» заключила два кредитных соглашения в ноябре 2014 г. По одному соглашению на сумму 100 млн руб. соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» по данным аудированной отчетности по МСФО не должно превышать 3. По другому соглашению, заключенному с другим банком, на сумму 50 млн руб. такое же отношение не должно превышать 4. Оба соглашения заключены на пять лет. При нарушении условий ковенантов предусматривается досрочное погашение кредита в течение 30 дней с момента нарушения.

На 31 декабря 2014 г. компания имеет EBITDA в сумме 30 млн руб., краткосрочный долг (без учета указанных кредитных соглашений, так как они изначально являются долгосрочными) составил 95 млн руб. Таким образом, соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» составит 3,17. Это означает техническое нарушение условий ковенанта по первому соглашению. При отсутствии согласия банка пересмотреть условие соглашения или предоставить отсрочку по кредиту на срок более 1 года кредит в сумме 100 млн руб. необходимо реклассифицировать из долгосрочного в краткосрочный в отчетности по МСФО за 2014 г. Соответственно, отношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» увеличится до 6,5, что приведет к нарушению условий ковенанта уже по второму кредиту. Происходит цепная реакция, результатом которой станет резкое ухудшение показателей краткосрочной ликвидности предприятия и необходимость досрочного погашения кредитов.

Из личного опыта

На практике представители аудиторских компаний перед выпуском отчетности встречаются с руководством компаний-клиентов и представителями банков. На повестке дня вопрос о выдаче отсрочки по кредиту со стороны банка и подписание аудиторского заключения со стороны аудиторской компании.

Получается интересная ситуация, при которой представитель банка не готов подтвердить отсрочку по выплате кредита, не получив аудиторского заключения к отчетности, которая подтвердит, что соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» не превышает предельно допустимый лимит. Аудиторская компания, в свою очередь, не готова подписать заключение к отчетности, в которой кредит классифицирован как долгосрочный, не получив подтверждения от банка о возможности отсрочки погашения кредита.

Выход из ситуации — подписание обеими сторонами (банком и аудитором) соответствующих документов одновременно.

Раскрытия нарушений

Нарушение условий кредитных ковенантов не только может привести к реклассификации долгосрочной задолженности в краткосрочную, но и потребует раскрытий согласно МСФО (IFRS) 7 . Если в течение периода имели место нарушения условий кредитного соглашения, отличные от описанных в п. 18 МСФО (IFRS) 7 (имеется с виду задержка оплаты. — Прим. автора ), предприятие должно раскрыть в отношении таких нарушений информацию, которая требуется к раскрытию в соответствии с п. 18 МСФО (IFRS) 7, если эти нарушения позволяют кредитору требовать ускоренного возврата средств (за исключением случаев, когда ущерб, возникший в связи с нарушениями условий, был возмещен или условия займа были пересмотрены на конец отчетного периода или более раннюю дату).

СПРАВОЧНО
В п. 18 МСФО (IFRS) 7 предусматривается раскрытие информации о том, был ли возмещен ущерб, возникший в связи с неисполнением обязательств, или были ли пересмотрены условия задолженности по привлеченным займам до даты утверждения финансовой отчетности.

Примеры раскрытия информации о таких нарушениях встречаются в практике российских компаний при подготовке отчетности по МСФО, например:

Пример
«Отчетность по МСФО Группы «АВТОВАЗ» за первое полугодие 2014 года»

По состоянию на 30 июня 2014 г. Общество не выполнило ограничительные финансовые условия, установленные кредитными договорами с рядом банков, включая отношение EBITDA к обслуживанию краткосрочного долга, отношение текущих активов к крат-косрочным обязательствам, отношение EBITDA к расходам по процентам, убыточную деятельность заемщика за последние 12 месяцев и перекрестное неисполнение обязательств.

На 30 июня 2014 г. Общество получило от банков гарантии об отказе от досрочного востребования задолженности по кредитам в сумме 13 515 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 9 054 млн руб. Тем не менее период действия этих гарантий составляет менее 12 месяцев после отчетного периода. Таким образом, долгосрочная задолженность Общества в сумме 9 054 млн руб. была включена в состав краткосрочных обязательств.

На 30 июня 2014 г. задолженность Общества по банковским займам, по которым не были выполнены ограничительные финансовые условия, составляла 4 112 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 1 522 млн руб., которая была на указанную дату включена в состав краткосрочных обязательств в связи с нарушением ограничительных условий.

Отличие ГААП от МСФО в части отсрочки выплаты по кредитам

Важное отличие требований МСФО от ГААП США заключается в том, что с точки зрения МСФО получение отсрочки (waiver) по кредиту после отчетной даты не является корректирующим событием. Отсрочка должна быть получена до формирования итоговых показателей финансовой отчетности. Такая интерпретация МСФО 10 «События после отчетной даты»» логична, так как получение отсрочки после отчетной даты не гарантировано на отчетную дату. Однако это приводит к очевидной проблеме. Если отсрочка связана с нарушением кредитных ковенантов в отношении финансовой отчетности по МСФО, то предприятие не может точно знать о факте нарушения до формирования отчетности. Между тем получение отсрочки после формирования отчетности не позволяет вернуть классификацию задолженности из краткосрочной в долгосрочную. В таком случае предприятию либо необходимо предварительно договариваться с банками, основываясь на прогнозных данных, либо датировать отсрочку периодом до отчетной даты.

ГААП США более благосклонны к заемщикам и позволяют признавать некоторые обстоятельства после отчетной даты как подтверждение возможности рефинансировать долгосрочную задолженность на конец периода:

Получение отсрочки по кредиту на период более 12 месяцев с отчетной даты до даты утверждения отчетности.
Наличие возможности у заемщика рефинансировать краткосрочные займы в долгосрочные, которая подтверждается заключением долгосрочных займов после отчетной даты либо подписанием соглашения о долгосрочном заимствовании, целью которого является реструктуризация краткосрочных займов.

Небольшое техническое нарушение кредитного соглашения. Стандарт говорит о том, что даже небольшое нарушение может быть использовано как повод потребовать досрочного погашения кредита. Таким образом, степень нарушения не имеет значения.
Если для погашения кредита был использован оборотный капитал предприятия и только после погашения краткосрочных кредитов были привлечены долгосрочные заемные средства. Стандарт не рассматривает такой вариант как пример реструктуризации краткосрочной задолженности.

Участки отчетности, на которые стоит обратить внимание

С точки зрения расчета показателей, используемых в кредитных ковенантах, необходимо обратить внимание как на балансовые показатели, так и на показатели отчета о прибылях и убытках.

Например, в отношении кредитов и займов могут возникнуть следующие корректировки:

Признание комиссий за выдачу кредитов в составе кредитов.
Реклассификация из кредиторской задолженности в займы полученные.
Дисконтирование кредитов и займов, полученных под процент ниже рыночного.
Признание привилегированных акций в составе заемных средств.

Последний пункт имеет особое значение, так как признание привилегированных акций в качестве займов может принципиально изменить соотношение собственного капитала к заемному, отношение EBITDA к долгу и другие показатели. В то время как ГААП США рассматривают привилегированные акции исключительно в составе капитала , МСФО оставляют возможность интерпретации в соответствии с принципом приоритета содержания над формой. Американские коллеги придерживаются своей позиции в интересах бизнеса для устранения неопределенности при принятии решений о финансировании.

С точки зрения МСФО необходимо определить, являются ли привилегированные акции источником получения фиксированного дохода или зависят от результатов деятельности предприятия. Также важно обратить внимание на возможность участия в управлении предприятием, которую предоставляют привилегированные акции. Все определяется учредительными документами.

Российский Закон об акционерных обществах определяет два вида привилегированных акций:

Акции, по которым производятся регулярные фиксированные выплаты денежных средств как определенной суммы или как процента от их номинальной стоимости.
Акции, которые получают дивиденды аналогично с обыкновенными акционерами.

В первом случае при отсутствии дополнительных опций, как, например, возможность конвертации в обыкновенные акции, привилегированные акции нужно рассматривать в составе заемных средств, так как они, по сути, являются бессрочным займом с фиксированной процентной ставкой. Право голоса на собрании акционеров, которое акционеры привилегированных акций получают при нарушении условий выплат, можно рассматривать как ковенант к кредитному соглашению.

Во втором случае, который является наиболее распространенным у крупных российских компаний, привилегированные акции учитываются в составе капитала, так как их владельцы получают переменные доходы, связанные с деятельностью предприятия, что принципиально отличает их от заемных средств.

В заключение отметим, что соблюдение кредитных ковенантов является важным фактором поддержания текущей ликвидности предприятия. Финансовым службам необходимо оценивать возможности нарушений ковенантов при заключении сделок и консультироваться со специалистами по МСФО при определении того, как те или иные операции будут отражены в финансовой отчетности.

1 МСФО (IFRS) 7 «Финансовые инструменты: раскрытие информации».

Обеспечение обязательств по кредитному продукту подразумевает включение в договор положений о поручительстве, залоге, страховании жизни заемщика, прочих условий, которые могли бы подтвердить платежеспособность заемщика. Среди подобных вариантов – кредитный ковенант как дополнительная гарантия в погашении долга. В чем суть такого договорного обязательства, и в чем это может проявляться, читайте подробней в данной статье.

Определение и виды

По ковенантом следует понимать договорное обязательство (условие), связанное с выполнением (невыполнением) определенных действий заемщиком в рамках всего действия кредитного договора.

Например, наличие в кредитном договоре положения о запрете на прерывание трудовой деятельности заемщиком, пока задолженность не будет погашена в полном объеме.

Существует два вида таких обязательств:

активные, т. е. таковые, что подразумевают выполнение заемщиком определенных действий;
пассивные, т. е. те, что способствуют воздержанию заемщика от совершения конкретных действий.

Зачастую применение ковенантов связано с совершением сделок с юридическими лицами.

В качестве примера можно привести следующие условия кредитного договора:

наличие собственного капитала заемщика в энном размере;
величина дебиторской задолженности либо доли активов, находящейся у третьих лиц.

Оформление ковенанты может осуществляться не только самостоятельным условием, но и отдельным договором, что очень удобно для кредитной организации при взаимодействии с юрлицами.

В чем выражается ковенант при кредитовании физических лиц?

Если Вы оформляете простой кредит в учреждении банка, Вы также можете сталкиваться с ковенантом, не замечая этого.

Это может проявляться в выполнении таких обязательств, как:

представление справки, подтверждающей уровень доходов заемщика;
ежегодное страхование залогового имущества;
осуществление налоговых выплат за объект кредитования.

Как правило, такие условия имеют место при целевом кредитовании, когда речь идет о больших денежных суммах и объектах недвижимости. Избежать выполнения многочисленных обязательств в этом случае заемщику уже не удастся.

Сфера применения

Ковенант применяется в качестве возможности получения дополнительных гарантий при заключении кредитного договора. Он может использоваться в корпоративных соглашениях, сделках между физическими и юридическими лицами, облигационных займах, других финансовых сделках. Сегодня многие кредитные организации отдают предпочтение установлению ковенанта с последующим наложением штрафных санкций, запретом сотрудничества с определенными предприятиями.

Предназначение и преимущества

Применение ковенанта подразумевает достижение двух основных целей: снижение стоимости кредита и получение гарантий, связанных с выполнением обязательств по кредиту заемщиком. Точность прогноза возникновения негативных последствий достигается также с помощью установления ответственности сторон кредитных отношений.

При соблюдении условий договора заемщик не должен выходить за пределы коэффициентов собственного капитала и дебиторской задолженности.

При соблюдении таких условий заемщиком ковенант считается активным. В противном случае, когда есть факты нарушений со стороны клиента, это будет уже пассивный ковенант.

Несмотря на то, что кредитный ковенант предопределяет возможности заемщика относительно его платежеспособности за конкретный период, его не относят к финансовым коэффициентам. В этом случае важное значение имеют коэффициенты ликвидности, рентабельности и прибыльности, также залоговые активы. При сложностях просчета ковенанта суд зачастую принимает сторону заемщика во время судебных разбирательств.

Для того чтобы применение ковенантов могло оправдать себя, должна иметь место информационная доступность. Лицо, заключившее кредитный договор с банком, должно отчитываться о собственных доходах за отчетный период, делать своевременные платежи и ежегодно страховать залоговое имущество.

К ковенантам можно отнести обязательство заемщика, связанное с запретом на заложение собственного имущества, изменением сферы деятельности.

На компанию могут наложить ограничения относительно сокращения выплат дивидендов, дополнительного привлечения средств со стороны иных банковских учреждений, отчуждения средств производства. Банк такими методами намеревается установить контроль над денежными потоками компании.

Если заемщиком не соблюдаются установленные обязательства, кредитор вправе изменить процентную ставку в сторону увеличения либо изменить сам ковенант, требуя дополнительного обеспечения.

Роль ковенанта для обеих сторон

Рассматриваемые обязательства имеют большое значение для кредитной организации, поскольку снижают возможные риски. В случае применения ковенанта банк получает дополнительные гарантии, поэтому стоимость займа для заемщика может быть существенно ниже, чем обычно, что скорее является плюсом, чем минусом.

Согласно законодательству, банк-кредитор вправе требовать от заемщика погашения задолженности сразу, если ковенант не будет соблюдаться. В то же время, ковенант может использоваться заемщиком в качестве подтверждения стабильности своего положения. Банки сегодня очень избирательны в вопросе заключения договора, а ковенант выступает отличной возможностью получить доверие банковского учреждения.

Однако во многих случаях даже наличие таких обязательств не страхует кредитную организацию от недобросовестных плательщиков и должников. Снизить риски можно только до непосредственной выдачи займовых средств, а не после заключения договора с заемщиком. Поэтому ковенант – это всего лишь один из инструментов по борьбе с теми, кто берет кредит, а потом не хочет его возвращать.